近年来,由于多种因素影响,帮助信息网络犯罪活动案件数量上涨较快,引起社会各界广泛关注。司法实践中,在办理帮助信息网络犯罪活动案件时也面临一些难题,例如帮助信息网络犯罪活动罪(下称帮信罪)与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(下称掩隐罪)之间的区分问题。笔者拟对理论界及司法实务中存在的对支付结算型帮信罪与掩隐罪之区分的非竞合说、竞合说、资金性质说、客观行为说等四种主要分歧观点进行分析,并提出双层区分说,以期裨益于司法实践。
非竞合说。该观点认为帮信罪与掩隐罪之间不是竞合关系,供卡行为之后的代为刷脸、转账、取现等行为是帮信罪既遂后不可罚的事后行为,因此单纯的供卡行为或供卡后的刷脸、转账、取现等行为都涵括于帮信罪,不存在掩隐罪的适用空间。这一理论的优势是可以限缩刑罚处罚范围,因为帮信罪有相应的立案数额标准,而掩隐罪没有相应的立案数额标准,这样就能将大量达不到帮信罪立案数额标准的行为排除出刑法评价范围。笔者认为,该观点混淆了不可罚的事后行为。根据通说,认定不可罚的事后行为的关键是后行为是否扩大了前行为的法益侵害后果,如果是,则不成立不可罚的事后行为。帮信罪是对上游犯罪之帮助,侵犯的法益是公共秩序,而掩隐罪侵犯的法益是司法秩序,在供卡行为和代为刷脸、转账、取现等行为分属不同的犯罪阶段时,后一个法益不是必然被前一法益所包含。因此,供卡后的代为刷脸、取现、转账等行为不宜一概认定为不可罚的事后行为。
竞合说。竞合说又分为法条竞合说和想象竞合说。法条竞合说认为,支付结算型帮信罪与掩隐罪之间是法条竞合的关系,类似于诈骗罪与合同诈骗罪之间的关系,帮信罪是2015年新增的特殊法条,按照特殊法条优于一般法条的处理原则,以帮信罪定罪即可。但法条竞合的本质是一行为虽符合数个构成要件,但因各法条间存在包容或交叉关系,故认定为单纯一罪的情况。法条竞合说会导致部分犯罪的重罪轻罚。如行为人提供的卡中,有30万流水,但查实的涉案流水有15万元,此时若定掩隐罪量刑幅度在有期徒刑三年至七年,但若定帮信罪,则只能在三年有期徒刑以下量刑,可见一律定帮信罪可能会导致量刑畸轻。想象竞合说认为,帮信罪与掩隐罪之间是想象竞合的关系,无需对二者予以区分,根据具体案情择一重罪定掩隐罪即可。相较于法条竞合说,想象竞合说更为灵活,但容易混淆两罪的犯罪构成。此罪与彼罪的区分标准主要在于犯罪构成要件,而非犯罪数额,二者的犯罪构成要件有明显区别。若按照想象竞合论,查实的犯罪金额在10万元以上的定掩隐罪,在10万元以下的定帮信罪,显然这种以数额作为此罪与彼罪区分标准的观点过于片面,存在顾此失彼的问题。
资金性质说。该观点认为帮信罪与掩隐罪的区别在于案涉资金的性质,如果资金性质是犯罪所得及其收益,定掩隐罪;如果资金的性质是犯罪资金,则定帮信罪。该观点存在三个问题。一是适用场景有限。这种区分仅适用于赌博罪等经营利益型犯罪中的部分情况,如果上游犯罪是诈骗罪等取得利益型犯罪,则该标准没有区分意义。此外即便是在赌博罪中,如果均是违法所得,也没有区分意义。二是不当加重证明责任。基于网络犯罪的特殊性,很多时候无法区分犯罪资金和犯罪所得,如赌博形式的诈骗罪中,赌资即犯罪所得。若按照这种观点,必须查实上游犯罪的具体犯罪情况,这显然会不当加重侦查机关的证明责任,也会放纵部分犯罪。三是可能导致评价错位。从赌博罪的立案标准看,在满足其他条件下,赌资和抽头渔利数额之间的折算比为10比1,即5万元的赌资和5000元的抽头渔利都可以单独入罪,二者的评价是相同的。但若按资金性质说,不会考虑这种折算比例,10万元的赌博犯罪所得定掩隐罪,而1亿元的赌资却只能定帮信罪,这与作为前端犯罪的赌博罪之立案标准是矛盾的,可能会导致重罪轻罚、轻罪重罚的评价错位。
客观行为说。该观点认为,单纯的供卡行为定帮信罪,“供卡+取现(刷脸/转账)”定掩隐罪。该观点看到了取现行为可能存在更严重的法益侵犯性,简单明了,有利于司法实践操作。但这种观点存在两个问题。一是违背了因果共犯论。作为通说的因果共犯论认为,共同犯罪只存在事前共同和事中共同两种情况,对于事后的参与不宜认定为共同犯罪。如果行为人在上游犯罪既遂之后提供卡,那么其对上游犯罪已经不可能产生作用力,此时再定帮信罪于理无据。二是违背了主客观相一致原则。主客观一致是犯罪认定的基本方法,帮信罪与掩隐罪的主观要件是存在明显区别的,帮信罪更多地体现为贪利犯罪,从帮助行为中获利,而掩隐则更多地体现为对抗司法秩序。
需要说明的是,事前与上游犯罪存在通谋的,无论供卡行为还是取现行为一律定上游犯罪的共犯,这是依据我国共犯规定推导出的结论。在和上游犯罪无共谋的基础上,再来讨论帮信罪和掩隐罪的区分。尽管帮信罪具有特殊性,但不能认为其超然于现有刑法理论体系,对二者的区分还是应该坚持刑法基本理论。笔者认为,应坚持从两个层面区分帮信罪与掩隐罪。
第一层是卡的作用区分。若卡用于接收被害人的资金,为一级卡。若用于转移被害人的资金,即用于转移一级卡里的资金,则为二级卡。作这一区分主要是考虑网络财产犯罪的既遂标准具有特殊性。关于财产犯罪的既遂标准,主要有“失控说”“控制说”以及“失控说+控制说”三种观点。在传统的财产犯罪理论中,“失控说+控制说”是通说。但在网络财产犯罪理论中,基于网络犯罪的特殊性,一般认为,“失控说+控制说”要求过高,不利于打击犯罪和保护财产,因此认定网络财产犯罪宜采取“失控说”。由此导出的结论是,行为人提供一级卡时,被害人还未失去对财产的控制,故应该认定为上游犯罪未遂。而提供二级卡时,被害人的资金已经被一级卡接收,被害人已经失去对财产的控制,应该认为此时上游犯罪已经既遂。通过这一区分将上游犯罪区分为既遂和未遂两种形态。根据因果共犯论,可以推导出帮信罪与掩隐罪的第一个区分标准:提供一级卡的属于既遂之前的参与行为,定帮信罪;提供二级卡的,属于既遂之后的参与行为,定掩隐罪。
第二层是供卡行为与供卡后的刷脸、转账、取现行为之间的区分。笔者认为,客观上看,供卡后的刷脸、转账、取现行为有单独评价的必要性。从犯罪的角度而言,现在各大银行对大额取现基本上都要求核验身份信息,因此,只供卡不帮助取现的行为会增加犯罪完成的时长和难度。从侦查的角度而言,行为人单纯供卡,取现行为由上游犯罪人实施,犯罪的隐蔽性相对较弱,侦查难度相对低。而“供卡+取现”,上游犯罪可以全程隐身,侦查难度更大。基于这一区分,结合第一层的区分标准,可以得出帮信罪与掩隐罪的第二层区分标准。一是提供一级卡并协助刷脸、转账、取现的,应按牵连犯择一重罪处罚。理由是,提供一级卡行为是未遂之前提供,而之后的刷脸、转账、取现行为是既遂之后提供,二者跨越了未遂和既遂两个阶段,侵犯了不同的法益,宜分别认定为帮信罪和掩隐罪。由于供卡行为与取现行为之间存在手段行为和目的行为的关系,构成牵连犯。按照牵连犯的处断原则,在刑法暂没有就二者作出特殊的数罪并罚规定前提下,根据刑法第287条之二第三款的规定,择一重罪处罚。二是提供二级卡并协助取现的,认定为掩隐罪。因为,此时上游犯罪已经既遂,供卡行为和取现行为都只侵犯了一个法益,只能评价为掩隐罪。
(作者分别为四川省成都高新技术产业开发区人民检察院检察长,成都市人民检察院案件管理办公室副主任、全国检察机关调研骨干人才)
来源：正义网
